הערת פסיקה - מענה למסרונים כשעות עבודה

בפסק דין שניתן בינואר 2018 (סעש (ת"א) 46323-09-14‏ שירן מלמדובסקי נ' קריגר נדל"ן טי.אל.וי.בע"מ) דן בית הדין האזורי לעבודה, בין היתר, בתביעת העובדת לגמול שעות נוספת בגין מענה למסרונים ושיחות טלפון לאחר שעות העבודה. התובעת עבדה כעורכת דין בחברה הנתבעת וטענה שנדרשה לעבוד גם לאחר סיום שעות העבודה וכן בימי ו' ושבתות, כאשר המעסיק היה שולח לה מסרונים ומתקשר לבקש ממנה לבצע משימות. בית הדין פסק כי היא איננה זכאית לגמול שעות נוספת, וביסס זאת על מספר נימוקים.

הנימוק המרכזי התבסס על כמות העבודה שנדרשה העובדת לבצע, שלטענת בית הדין, לא היוותה היקף משמעותי או "מסביב לשעון" כפי שעולה מתדפיסי השיחות, בניגוד למה שהעובדת ביקשה לטעון. בתוך נימוק זה ביקש בית הדין להתבסס על הממצאים ממאמרה של השופטת חני אופק-גנדלר שעוסק בביטוי שחידשה ונקרא "ענוחה" ומבטא את השילוב בין עבודה ומנוחה, ומתייחס לערבוב שיוצר העידן הטכנולוגי בין עבודה ומנוחה, ועל זליגת העבודה אל שעות הפנאי עד שילוב בלי היכר בין השניים. בית הדין מפנה לפסיקה שהביאה אופק-גנדלר מארצות הברית ומיישם את המבחנים שנקבעו שם על העניין הנדון. בפסק הדין נקבע בין היתר כי יש לבחון את נחיצות העבודה שבוצעה באמצעים הטכנולוגיים ואת מהות העבודה - האם היא מהווה הפרעה משמעותית או זוטי דברים.

ייתכן שקביעת בית הדין שהעובדת איננה זכאית לגמול שעות נוספות אכן במקומה, וכי המסרונים והשיחות שהתקבלו אינם מצטברים לכדי שעות נוספות המחייבות גמול, אך לעניות דעתי נראה כי בית הדין פספס הזדמנות מצוינת להעמקה בתחום אפור זה, המקבל משקל משמעותי כיום.

חוק שעות עבודה ומנוחה קובע, בין היתר, מהן המחיצות המפרידות בין שעות העבודה ובין שעות הפנאי המגיעות לכל עובד. החוק עוסק בהגנה על רווחת העובד מתוך ההנחה כי לכל עובד מגיעה מנוחה, ואפשרות לחיים פרטיים ומנותקים מעבודה. אחת מדרכי ההגנה על העובד היא הקביעה בנוגע לגמול שעות נוספות, שקובע שעובד שיועסק מעבר לשעות המותרות בחוק יקבל שכר מוגדל בעבור שעות אלו מתוך ההנחה שהן מכרסמות ומשפיעות על זמנו הפנוי ועל רווחתו. בית הדין נדרש לשאלה האם פניות לעובד באמצעים טכנולוגיים כגון מסרונים ושיחות יכולות להיחשב כשעות עבודה נוספות. הסוגיה לא נידונה בארץ עד כה בהרחבה, בדומה למצב במדינות אחרות. אבקש לתהות הן על היישום הבלתי אמצעי של המבחנים שנקבעו בפסיקה אמריקאית ישירות למקרה שלנו, מבלי שהיה ניסיון לאבחן את הדומה והשונה, או את הרעיון העומד מאחורי מבחנים אלו. בנוסף, אדון בתוכן המבחנים ושאלת השפעתם על תרבות ה"ענוחה".

האם הפניות שאוזכרו בפסק הדין האמריקאי היו באותו היקף? האם סוג העבודה דומה? הסיבה בגינה נדחתה התביעה במדינת אילינוי, באותו מקרה שאוזכר במאמרה של אופק-גנדלר, היא שהתובעים לא הוכיחו שהמעסיק ידע שהעובדים לא קיבלו פיצוי על שעות אלו. האם הנחות אלו תקפות לענייננו? האם עובדה זו בכלל רלוונטית, על פי הדין הישראלי בנושא קוגנטיות? בפסק הדין לא התקיים דיון מעמיק בשאלות אלו, ולא נקבעו גבולות העשויים להנחות עובדים ומעסיקים להבא בנושא.

מעבר לכך, לדעתי, רוחב התופעה והשלכותיה רחבים ממבחנים צרים אלו. שאלת הנחיצות היא שאלה פרשנית רחבה. כיצד יוכל עובד להכריע האם ההודעה שנשלחה אליו היא בגדר נחוץ שאינו סובל דיחוי, או שמא העניין יכול לחכות לשעות העבודה למחרת? האם עובד, שהשיב להודעה ששלח לו המעביד מחוץ לשעות העבודה, לא יזכה לתגמול על כך בנסיבות בהן היה עליו להבין כי ההודעה סובלת דיחוי ליום העבודה הבא? מבחן התדירות, אף הוא מעלה קשיים מסויימים. כיצד ניתן להכריע מה נחשב ״זוטי דברים״, ומה פוגע בצורה משמעותית ביכולת של העובד להתפנות לענייניו הפרטיים בצורה מלאה? האם הנחת היסוד שלנו היא שפניות אל העובד בזמנו הפרטי אינן נחשבות כהפרעה, ורק פנייה היוצאת מגדר הרגיל תיחשב ככזו המביאה גמול שעות נוספות בצידה? במקרה הנדון הוכיחו תדפיסי השיחות שמספר לא מבוטל של פעמים נשלחו אליה הודעות לפני או אחרי שעות העבודה. ניתן לומר כי פניות אלו עשויות לבוא בגדר מבחן התדירות ולפגוע ברווחתה ובפניותה של העובדת, בניגוד למה שטען בית הדין.

בתרבות ה"ענוחה" נפגעים בריאותו ורווחתו של העובד. עובדים רבים מצופים להיות זמינים לרשות העבודה, במייל או טלפונית, כמעט בכל שעה, אך ככל הנראה לא יזכו לתגמול על עבודה נוספת זו ועל הפגיעה ברווחתם ובפרטיותם. נראה כי בית הדין לא מקבל באהדה את אפשרות התגמול על שעות נוספות אלו, מה שנראה כסותר את תכלית חוק שעות עבודה ומנוחה. לדעתי, היה על בית הדין להביא קביעות עקרוניות ונורמטיביות באשר לסוגיה סבוכה זו, ולנסות לגבש פתרון שיסייע לעובדים ולמעסיקים לפזר את הערפל. ראוי כי סוגיה זו תקבל התייחסות עצמאית, לאור העקרונות בבסיס החוק, ואולי אף ניסיון להפרידה מסוגיית השעות הנוספות ה"רגילות".