הערת פסיקה: מיהו המעסיק של עובדים פלסטינאים?

ביום 17.03.2021 נתן בית הדין האזורי לעבודה בבאר שבע החלטה בעניין תביעתו של זיאד אלרגוב, פועל בניין משטחי הרשות הפלסטינית, נגד חברת הבנייה נוח רפפורט (1990) בע''מ, לתשלום פיצויים בגין הזכויות המגיעות לו, שלא קיבל בתקופת עבודתו בחברה. הנתבעת הגישה בתחילת ההליך בבית הדין כתב הגנה, בו הכירה ביחסי עבודה בינה לבין התובע, אך בהמשך חזרה בה ובכתב ההגנה המתוקן טענה, כי בין הצדדים לא התקיימו כלל יחסי עובד-מעסיק ושאין לה חבות כלשהי כלפי התובע. השאלה שעמדה לדיון בבית הדין לעבודה היתה, האם בין הצדדיים התקיימו יחסי עובד-מעסיק.

על פי חוק עובדים זרים, העסקת עובד פלסטיני תושב השטחים מחייבת היתר, וחלק מהזכויות הסוציאליות משולמות באמצעות מדור התשלומים במנהל האוכלוסין וההגירה. הלכה פסוקה קובעת חזקה, כי מערכת היחסים שבין עובד תושב שטחים לבין מעסיק ישראלי כפי שהוצהרה בפני הרשויות משקפת נכונה את מערכת היחסים הזו. על-פי רישומים של מדור התשלומים ותלושי השכר שהוגשו לבית הדין, עלה לכאורה כי מחודש אוקטובר של 2012 ועד לחודש מרץ של 2017 התובע היה מועסק אצל הנתבעת. עם זאת, החזקה בעניין זה ניתנת לסתירה, ואת נטל ההוכחה לסתירת החזקה, על-פי הקביעה של בית הדין, הנתבעת אכן הרימה, לעומת כשלונו של התובע, אשר לא הצליח לשכנע את בית הדין כי בינו לבין הנתבעת כן התקיימו יחסי עובד-מעסיק.

לגבי שני הצדדים קבע בית הדין שעדויותיהם במהלך המשפט היו לא שלמות ולא אמינות. שני הצדדים לא הביאו בפני בית הדין את התמונה העובדתית המלאה ביחס לקשרי העבודה שבין הנתבעת לבין קבלן המשנה וביחס לקשר שבין קבלן המשנה לתובע. בסופו של דבר בית הדין התרשם שהתובע הועסק על-ידי קבלן משנה שעבד עם הנתבעת, ולא על-ידי הנתבעת ישירות.

אבל האם הנתבעת הרימה את נטל ההוכחה לסתור חזקה, על-פי העובדות כפי שבית הדין תיאר אותם? הנתבעת לא הציגה שום מסמך שתומך בטענתה על הסדרי התקשרות עם קבלן המשנה בעניין העסקת עובדים משטחי הרשות הפלסטינית באתרי הבנייה שלה, לא עם הקבלן הספציפי במקרה הנדון ולא עם קבלנים אחרים כדוגמה לנוהג המקובל בהתנהלותה הרגילה בעניין. הנתבעת שיקרה במשפט בעניין היעדר פרויקטים לבנייה בעיר אשקלון: בתקופה הרלוונטית בעיר אשקלון כן נבנה אחד הפרויקטים של הנתבעת בעיר. הנתבעת חזרה על אותו דפוס של התנערות מאחריות המעסיק בתביעת זכויות סוציאליות של עובד אחר משטחי הרשות הפלסטינית, בית הדין ציין זאת, כשברקע עדויות נוספות על תביעות זכויות שלא שולמו לעובדים משטחי הרשות על-ידי הנתבעת.

מה כן היה בבית הדין לעבודה בעניין הרמת נטל ההוכחה לסתור את החזקה? הייתה הבנה של בית הדין בעניין קיום פרקטיקה פסולה בקרב מעסיקים ישראלים של סחר בהיתרי עבודה מאושרים על-ידי רשות האוכלוסין וההגירה. כלומר, בית הדין הסיק שנתבעת לא היתה המעסיקה האמיתית, אלא רק נרשמה ככזו באופן פיקטיבי, ומכרה את ההיתר להעסקת התובע לגורם אחר. עם זאת, מהעובדות המפורטות בפסק הדין עולה שאותו גורם אחר היה קבלן משנה של הנתבעת והעובדים ביצעו בפועל עבודות עבורה. לאור זאת ניתן לתהות אם אכן הנתבעת הרימה את הנטל להפריך את החזקה שהיא המעסיקה.

במציאות התעסוקתית היום קבלני המשנה, הפועלים בחתך שבין מעסיקים ישראלים לבין עובדים משטחי הרשות, משמשים בדרך כלל כאנשי מפתח לגיוס עובדים משטחי הרשות למעסיק ישראלי, והרבה פעמים גם כאחראים על ניהולם השוטף. העובדים משטחי הרשות המגיעים לעבודה דרך אותו קבלן משנה נתונים למרותו מתוך מעמד, קשרי משפחה או מחויבות-סיבה אחרת. ביום-יום קבלן משנה מביא פועלים לאתרי בנייה, מחלק כלי עבודה, לאו דווקא כלים שבבעלותו, נותן משימות ומשגיח על ביצוען, משלם משכורת. תשלום המשכורת, הרבה פעמים במזומן, המשחק תפקיד חשוב בכל ההתקשרות כזאת, אכן כמעט תמיד עובר דרך ידיים של קבלן משנה: הוא הביא אותם לעבודה והוא האחראי היודע לסגור איתם חשבון. כלומר, הרבה פעמים האדם היחיד שמולו מתנהל עובד משטחי הרשות בעבודתו בישראל זה קבלן משנה שהביא אותו לעבודה. ברם, עדיין יש מקום לשאול, האם המזמין הראשי של העבודה אינו מעסיק במשותף.

מעבר לבחינת הנסיבות של כל מקרה כדי לאתר את מידת הקשר הישיר בין העובד לבין המזמין הראשי, ישנו גם שיקול של מדיניות שנוגע לפרקטיקה של מכירת היתרים. על-פי מחקר שנערך על ידי חגי אטקס מחטיבת המחקר בבנק ישראל וופאק עדנאן משלוחת אוניברסיטת ניו יורק (NYU) באבו דאבי, היתרי העבודה של כ-20,000 עובדים פלסטינים, שהם 30% מהפועלים הפלסטינים המועסקים בישראל בהיתר, נרכשו באופן לא חוקי תמורת תשלום חודשי ממוצע של כ-2,000 ש״ח (כ-20% מהכנסתם החודשית ברוטו). ההכנסות השנתיות והרווחים השנתיים מהסחר הלא חוקי בהיתרים נאמדים באופן שמרני בכ-480 מיליון ש''ח ובכ-120 מיליון ש''ח בהתאמה. כלומר, הפרקטיקה הזו פוגעת באופן ישיר וברור בעובדים עצמם. הרחבת אחריות המעסיקים במצבי הסחר בהיתרי העבודה לתושבי הרשות הפלסטינית זאת הדרך היעילה, לדעתי, לסתום את הגולל על התופעה הבזויה ועל השלכותיה.

אמנם, יש גם כלים פליליים ומנהליים להילחם בתופעה. סעיף ג.3 לנוהל הסדרת העסקת עובדים פלשתינאים בישראל בענף הבניין וסעיף 3.10 בתנאים כלליים לתוקף היתר להעסקת עובדים פלשתינאים בישראל בענף הבניין קובעים איסור חד-משמעי על בעל ההיתר להעסיק את העובד הפלשתינאי להעביר את העובד לעבודה אצל מעסיק אחר או להעסיקו באמצעות קבלן כוח אדם או אצל מעסיק בפועל כקבלן כוח אדם. הפרת האיסור, כמו הפרת תנאים אחרים בנוהלים הנ''ל, עלולה להביא להטלת קנס מנהלי ו/או הגשת כתב אישום בגין הפרות סעיף 2 (א) לחוק עובדים זרים, ו/או לשלילה/ ביטול/ הגבלה/ סיוג ההיתר שניתן למעסיק להעסקת עובדים זרים. בית הדין, לאחר שדחה את תביעתו של זיאד אלגרוב, ביקש להעביר את פסק הדין לידיעת הרשויות שאוכפות דינים אלה. עם זאת, ספק אם רשויות אלה יכולות להתמודד עם התופעה באופן אפקטיבי. נראה לי, לאור הנאמר לעיל, כי להערה של כב' השופטת אנגלברג-שהם שצוטטה בהחלטה שבפנינו, בעניינו של עובד אחר שטען אף הוא כי הוא עובד הנתבעת (סע"ש (ב"ש) 27233-08-18 פאדי אבו עידה נ' נח רפפורט (1990) בע"מ), יש מקום במציאות שלנו ללא שום סייג שהיא ציינה בהמשך: "...בנסיבות שכאלה שבהן נתבעת משתפת פעולה על מנת להונות את רשויות החוק במדינה, מן הראוי להטיל עליה לשאת באחריות הכוללת הנובעת לכאורה ממערכת היחסים שכזו.". מציאות הסחר בהיתרי עבודה מחייבת להרחיב את מסגרת האחריות של המעסיק מעבר למבחנים הרגילים של יחסי עובד-מעסיק. לכל הפחות היה מקום לדעתי להקשות יותר על המעסיק להפריך את החזקה, בנסיבות הנוכחיות שבהן היה ספק בנושא.